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DERECHO DE SUPERFICIE

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DERECHO DE SUPERFICIE

La superficie constituye un derecho real mediante el cual un sujeto llamado superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad separada sobre o debajo de la superficie del suelo que tiene como propietario al superficiante.

Este derecho real tiene una duración máxima de 99 años y, a su vencimiento, el propietario del suelo (superficiante) adquiere la propiedad de lo construido en el subsuelo o sobresuelo por el superficiario mediante el reembolso del valor, salvo pacto distinto.

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Así, por ejemplo, A suscribe un contrato de superficie con B por 50 años mediante el cual A va a construir un centro comercial en el terreno de B. Lo construido es propiedad de A mientras que el suelo es de propiedad de B. Al finalizar los 50 años, B podrá hacer un reembolso hacia A y obtener la propiedad del centro comercial.

¿La propiedad del suelo, subsuelo y sobresuelo de un predio siempre debe pertenecer a un mismo propietario?

En principio, el propietario es dueño del suelo, subsuelo y sobresuelo de su predio, ello en base a que el ordenamiento jurídico busca que una persona tenga el control total de la propiedad, evitando así limitaciones a esta. Sin embargo, de manera excepcional aparece la figura de la superficie, que otorga el dominio del suelo y del subsuelo o sobresuelo a personas distintas. Así, la Casación N°4297-2001, Arequipa señala:

“Si bien por regla general la propiedad de un predio comprende el suelo, el subsuelo y el sobresuelo o como decían los romanos “cujus est solum, hujust est  usque ad coelum el usque ad inferos» (hasta el cielo y hasta los infiernos), presumiéndose que lo que se encuentra en ellos pertenece al propietario del suelo: dicha regla se rompe con el derecho de superficie, en virtud de la cual un tercero denominado superficiario, se encuentra facultado a tener y mantener en propiedad una construcción edificada en terreno de otro, por habérselo facultado así justamente el propietario del mismo”.

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¿Quiénes son los legitimados en el derecho de superficie?

En la superficie encontramos a dos sujetos intervinientes, el propietario del suelo y el propietario de la construcción.

Sobre la legitimación activa, el propietario del suelo es quien puede constituir el derecho de superficie, asimismo, en caso se trata de una copropiedad, deben ser los copropietarios, por unanimidad, quienes constituyan la superficie.

En cuanto a la legitimación pasiva, el superficiario dueño de la construcción puede ser cualquier persona ya que la ley no regula impedimentos sobre quienes pueden constituir el derecho de superficie.

¿La propiedad horizontal constituye una superficie de cada propietario?

En la propiedad horizontal existen áreas comunes y otras de carácter privado. En ella, existen diversos propietarios quienes tienen una propiedad exclusiva pero también de áreas comunes que son utilizadas por todos los propietarios. Se pensaría que como existen diversas construcciones de diferentes personas en un mismo suelo, se trata de una superficie, sin embargo, ello es incorrecto, salvo que así se haya estipulado en el reglamento interno. Así lo establece la Casación N°502-2014, Junín:

“En el régimen de propiedad horizontal no puede hablarse de derecho de superficie, a excepción, claro está, en el caso del terreno sobre el que está construida la edificación cuando se haya pactado dicho derecho, conforme permite el artículo 134° inciso a) del Reglamento de la Ley N.°27157, situación que en este caso concreto no se advierte, pues en el Reglamento Interno (…) no aparece al respecto pacto alguno. Se puede colegir que en este caso concreto  no se puede entender que se presenta la figura del derecho de superficie respecto del sobresuelo o los aires sobre el que se ha construido el inmueble materia de venta, toda vez que constituye un bien o zona común, de conformidad con el artículo 134° del Reglamento de la Ley N°27157, pues permite el uso y disfrute de dos secciones exclusivas, por lo que es intransferible, salvo pacto contrario, el mismo que en este caso no consta, como ya se ha señalado”.

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¿Puedo constituir el derecho de superficie sobre la construcción anterior?

Sí es posible. Ello es el caso en que previamente se realiza la construcción en el subsuelo o sobresuelo y luego se constituye el derecho de superficie sobre lo construido.

Al respecto, el Tribunal Registral en la Resolución N°702-2005-SUNARP-TR-L, de 09-12­2005:

“Se plantea el supuesto (…) de si puede suceder que al momento de la constitución del derecho de superficie sobre el suelo o terreno, ya exista la construcción o edificación, atribuyéndose la misma al superficiario, mediante una declaración de verdadero propietario.  Manuel Muro (…) expresa: “Se distinguen tres situaciones o modalidades de constitución del derecho de superficie: i) por efecto de la concesión ad aedificandum o derecho de construir; ii) en razón de la enajenación de una edificación preexistente; o iii) como resultado del contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno (…). El segundo supuesto se presenta cuando el propietario transfiere al superficiario una construcción ya existente sobre el terreno, reservándose la propiedad del suelo, o también cuando transfiere el suelo a una persona y la edificación a otra. La adquisición de la propiedad superficiaria se habrá adquirido de modo derivativo”.

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